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                                    科創板“專利狙擊”如何應對

                                    來源: 柳沈律師事務所   發布日期:2021.11.10 瀏覽次數(4)

                                    科創板上市已經成為眾多科技企業的新目標。但是,事情遠非那么簡單,在企業提交科創板上市申請后,經常會出現競爭對手等“好事者”以阻止或拖延該企業成功上市為目的,對其提起專利侵權之訴或專利權屬糾紛之訴,或者針對該企業招股說明書中載明的專利提起無效宣告請求。這種以專利為武器或目標精準打擊待上市企業的做法,業界稱之為“專利狙擊”。


                                    企業碰上這種情況不得不背水一戰以捍衛自身利益,然而結果有時并不如意,甚至最終錯失上市機會。從宏觀角度講,其大部分原因在于戰略戰術的運用不得當。選擇正確的整體策略,理解科創板的核心精髓,跳出專利訴訟程序的細枝末節,以企業利益和最終目標為導向,是贏得專利狙擊的重要因素。


                                    一、專利狙擊的內在邏輯


                                    如果企業和資本市場從業人員對專利法律實踐缺乏了解,不清楚知識產權服務機構的“技能包”構成,而知識產權從業人員又不熟悉包括科創板在內的資本市場規則,將專利狙擊當作普通專利訴訟案件來辦理,就很容易出現“贏了官司,卻輸了上市”的尷尬結果。實際上,專利訴訟大多是手段,利益的追求才是企業亙古不變的目標。

                                     

                                    有鑒于此,面對科創板專利狙擊,有必要先跳出傳統專利訴訟的條條框框,深入理解專利狙擊的內在邏輯。

                                     

                                    在一場典型的專利狙擊中,一般存在待上市企業、狙擊方以及監管方三方主體。

                                     

                                    對于狙擊方而言,發起專利狙擊的直接目標是阻止或拖延目標企業成功上市,但其初衷通常分為三類。

                                     

                                    第一類是通過與待上市企業和解以求獲利。這種情況下,狙擊方通常和待上市企業沒有直接的競爭關系,甚至屬于非實施主體(NPE),通過收購等方式獲得專利,選擇在上市進程中的特定時間節點發起專利侵權訴訟,然后以撤訴為籌碼,通過與企業和解簽訂專利轉讓、許可或不起訴協議為對價,換取高昂的和解金。

                                     

                                    第二類是通過專利狙擊壓低企業估值以降低收購成本。在這種情況下,只要狙擊方成功阻止目標企業上市,就可以一方面大大降低了目標企業的估值,一方面迫使目標企業以及投資方向轉而以并購的方式完成退出。

                                     

                                    第三類是為了獲取競爭優勢。企業完成科創板上市后不但會募集大量資金,也會大幅提升企業形象,在招投標等商業競爭中獲得巨大優勢。因此,主要競爭對手會通過專利狙擊的方式全力阻止其率先完成上市,以保持或爭奪競爭優勢。同時,競爭對手有可能對法院是否會發出停止制造、銷售的禁令更為在意,因為這將意味著市場份額的占領。

                                     

                                    對于監管方而言,當前科創板面臨兩個問題,一是如何確保上市企業的科創屬性,二是注冊制下如何提升上市企業質量。

                                     

                                    企業擁有一定數量的經過現有技術檢索、實質審查后授權的發明專利,既能一定程度上反映企業技術的先進性,也是企業將技術優勢轉化為市場優勢的必要保障,這是作為一個科技創新型企業的必要條件。因此,以專利為指標表征上市企業的科創屬性,實際上同時為申請企業的科創屬性和質量設置了一個最低門檻,是有一定合理性和必要性的。

                                     

                                    更重要的是,科創板承擔著試點注冊制改革的重任,主要通過信息披露而非監管審核去蕪存菁。專利狙擊本質上是一種上市前的做空機制,是一面“照妖鏡”,能夠一定程度上暴露企業的經營風險、實際的創新能力和技術水平,有利于彌補信息披露的不足。對于做空,監管的態度已經較為以往更加開放,例如在交易制度方面推出了個股做空機制,股票上市首日可融券。因此,可以大膽猜想的是,監管方有可能在未來一段時間內對專利狙擊持開放態度。


                                    二、專利狙擊的應對


                                    01 專利狙擊應對的原則

                                    為了實現上市發行的商業目標,專利狙擊相關侵權之訴、權屬糾紛以及專利無效的最終勝負,甚至解決的速度都并非關鍵。和應對一切做空一樣,應對專利狙擊的核心原則是展示企業的硬實力,調整監管方和投資者的預期,增強監管方和投資者的信心,使監管方和投資者相信企業如實進行了信息披露、創新實力和持續經營能力未受影響。


                                    02 專利狙擊應對錦囊


                                    1、提交上市申請前打造自己的專利實力:凡事預則立,不預則廢


                                    如果企業持有的與主營業務收入有關的發明專利較少,那么有必要在提交上市申請前對招股說明書中列出的發明專利進行穩定性分析。由于競爭對手僅需要針對少量專利提起無效請求,就有可能使得企業不再滿足科創屬性的硬性要求,實現其狙擊目標,因此這類“少專利”企業非常容易成為專利狙擊的目標。無效宣告請求審查是最嚴格的專利審查程序,專利穩定性分析實際上是無效宣告請求審查的一次“演習”,需要嫻熟使用專利檢索技巧并配合世界范圍內完備的數據庫對現有技術進行全面篩查,并由熟悉國家知識產權局無效審理標準的專業人員基于現有技術對專利的新穎性、創造性以及其他專利形式要求進行分析,以預判相關專利進入無效程序后的走向。


                                    對于穩定性較差的專利,應當予以替換。對于無效風險較低的專利,可以利用“稻草人策略”,以檢索到的最有希望的對比文件組合方式自行提出無效宣告請求,并盡力獲得維持有效的決定。通常認為經歷過一次以上無效挑戰的專利穩定性較高?;蛘卟捎昧硗庖环N并非如此“大動干戈”的路線,申請國知局檢索部門對相關專利做專利檢索報告,雖然該報告不具有法律效力導致其力度稍弱,但是不妨作為一種考慮時間和成本的“短平快”打法,畢竟進入無效程序還是要消耗時間、成本和資源。


                                    對于招股說明書中記載的用于形成主營收入的產品較為集中或單一的企業,應當在上市前進行自由實施(FTO)調查。由于競爭對手僅需要針對有限數量或單一產品提起專利侵權訴訟,即可對企業的經營持續性造成較大影響,因此這類企業也更容易成為專利狙擊的目標。外資企業通常會在進入中國市場前進行FTO調查,由專業的知識產權服務機構對其生產的產品或使用的方法是否侵害中國專利進行檢索和評估,以進行規避設計,避免潛在的專利侵權訴訟或高額賠償。


                                    當FTO調查的結論傾向于侵權成立時,企業應當持續關注相關專利是否由主要競爭對手持有、是否有過訴訟或許可備案、權利的變動的時間點是否與企業準備上市的時間點相近,以判斷該專利的活躍度和被用于專利狙擊的可能性。企業還應當提前進行規避設計,必要時提前準備規避設計的模具、原料和制造設備,還可以為其規避設計申請專利,制定不侵權預案,以便在專利狙擊發起后可以第一時間通過明確的“不侵權抗辯”甚至交叉許可及時消除侵權風險,增強監管方和投資者的信心。


                                    對于資金實力雄厚研發制度完善的企業,可通過預審、優先審查等方式在上市前快速擴充專利儲備,以數量取勝。當企業擁有的專利數量足夠龐大時,通過專利無效、權屬糾紛等方式進行狙擊需要付出巨大的成本,而競爭對手也顧及到反訴的可能性而選擇觀望,龐大的專利庫也是企業科研實力的有力彰顯。若前期專利儲備不足,可以盡快挖掘和管理企業研發的技術,通過所在地區的知識產權保護中心進行預審或向國家知識產權局申請優先審查,以“插隊”的方式快速獲得發明專利授權。一個有效的案例是,螞蟻科技在上市前兩年就將專利申請量從個位數提升到年均千余件,并在申請的當年就獲得了超過50件授權專利。


                                    同時,企業也應當在技術研發的同時重視專利布局,為企業的核心技術選擇合適的專利類型,撰寫保護范圍的恰當且穩定性高的權利要求,在全球主要國家或主要銷售地申請專利,從而形成強大的專利組合。建立合理的技術團隊和專利團隊管理體制也有利于在專利權屬糾紛中較為方便的找到證明技術權屬的證據。


                                    2、快速反應積極應對:天下武功,唯快不破


                                    面對專利狙擊,反應的速度最能夠彰顯企業實力,也有助于縮短負面、不實的做空信息的傳播發酵時間。如果企業反應速度過慢,要么無法及時在公告中告知實際影響和反制措施,穩定預期,要么可能會導致信息披露不及時而直接影響上市。例如白山科技就因為未及時披露訴訟風險而受到上交所的警告??焖俜磻淖钣行淦骶褪窍驀抑R產權局請求宣告對方用于侵權訴訟的專利無效??焖俜磻x不開前期充分的準備,例如光峰科技在遭遇專利狙擊的當天就迅速對涉案專利提出了無效請求,無疑是將快速反應做到了極致,這得益于光峰科技周全的FTO調查。事實上,光峰科技明確地在招股說明書中表示公司上市前已對專利侵權風險做過排查,對專利數據進行過檢索?!氨鴣韺跛畞硗裂凇敝Σ⒎且惶炷軌蚓毘?。


                                    除此之外,由于無論發起或應對專利無效程序,還是篩選專利進行反訴,都需要投入人力進行大量細致的工作,快速反應還要求與企業合作的知識產權服務機構具有強大的人才儲備,能夠迅速組織起由相應技術領域的專利代理師和律師組成的專業精良團隊。通常,這離不開具有相關專利訴訟和無效經驗的大型律師事務所的參與。


                                    3、善用PR公關:專利狙擊是專利戰,更是輿論戰


                                    待上市企業除了在問詢答復、公告中如實披露信息,還應當利用有影響力的官方媒體和自媒體積極公關,形成有利的輿論導向。


                                    暴露對方的真實目的有助于監管方和投資者客觀評估專利狙擊的成功可能性以及后續發展。企業可以從對方使用的專利的來源、收購時間節點、儲備量、創新研發情況、對方企業的規模和所處行業等多重角度暗示狙擊方的真實目的以及可能的后續發展。例如,如果一家與待上市企業沒有直接競爭關系的企業,使用在上市申請提交后購得的與其主營業務無關的專利提起訴訟,且其名下沒有其他可用專利,則可以看出其為謀求和解金的狙擊者,此類狙擊通??梢杂缅X解決,引發禁令的可能性較低等。


                                    披露狙擊方的專利儲備情況有助于監管方和投資者評估專利狙擊的最終規模。實際上,以現存專利訴訟的數量和平均判賠額計算專利狙擊的最終規模是無法徹底打消監管和投資者的疑慮的,畢竟中國專利侵權訴訟量以及判賠額顯著提升是大勢所趨。相比之下,監管方和投資者更擔心的是專利訴訟的連綿不絕,“無窮匱也”。因此,企業可以考慮主動披露狙擊方的專利儲備情況,從數量、增速、平均維持年限、分類號相關度等方面評估狙擊方在短中長期持續發起專利訴訟的能力。


                                    披露無效使用的對比文件,暗示對方專利創造性不高甚至源于抄襲。在國家知識產權局進行的專利無效程序,官方公布的平均結案周期為5.0個月。但這其中包括一定數量結案周期較短的外觀設計專利無效案,發明專利審理周期會更長一些。而且面對涉及重大利益的無效程序尤其會受到關注,國知局需依法保障雙方的程序性權利,加之科創板專利狙擊引起的無效程序具有雙方投入多、證據復雜、輪次較多、對抗性強、技術前沿復雜等特點,即便在優先審查的情況下,也幾乎不可能在審核期內快速獲得無效結論。因此,相比于在數個月后獲得無效結論,更重要的是在當下即對監管方和投資者的預期進行調整,使其相信對方據以起訴的專利穩定性較低,有很大概率是會被無效的。在準備無效請求時,可以優先使用自身專利、公開銷售或展覽的產品、公開發行的技術資料作為現有技術,以說明對手專利的技術方案系抄襲我方或第三方產品獲得。為此,企業可以對自己的產品在公開銷售之時做公證記錄,以備后續作為證據。也可以優先使用公開日遠早于申請日的文獻、行業標準、教科書等本領域內眾所周知的技術文獻作為現有技術,以說明對手的專利純屬公知常識的拼湊疊加,不具有創造性,甚至不具有新穎性。


                                    引用無效率官方數據穩定監管方和投資者的預期。國家知識產權局在2019年年報中,首次公開了無效率,審結的發明專利無效案件中,全部無效占31.7%、部分無效占14.5%、專利權維持占53.8%。此項數據的正式公開在專利法實施三十多年來實屬首次??傮w上將近一半的無效可能性有助于增強監管方和投資者對企業在無效程序獲得成功的信心。


                                    4、靈活運用訴訟策略:敵進我退,敵退我追


                                    根據具體情況謹慎使用“拖延”戰術。在傳統專利訴訟中,被告的通常策略是對訴訟進行拖延。被告可以一方面提出專利無效請求,一方面提出管轄權異議并上訴,同時請求中止審理等待無效審查的結論,由此使得訴訟進程不能快速推進。但在應對科創板專利狙擊時,管轄權異議和中止申請的提出需要謹慎考慮。這種以拖延或窮盡程序爭取程序有利的做法,一方面不利于盡快定分止爭穩定預期,一方面容易造成自認侵權大概率成立的負面印象,有違科創板專利狙擊應對的原則。當然,如果原告的管轄權確實有問題例如以網絡收貨地作為管轄權的連接點故意制造管轄,那么管轄權異議本身是合理的,該提還是要提。另外,考慮到技術案件的審理本身存在難度,法院處理的速度本身就很難加快,那么被告可以踏踏實實提無效,促進國知局做無效決定的速度匹配訴訟程序,畢竟“釜底抽薪”才是根本的解決方案。


                                    以被訴產品不侵權作為訴訟階段抗辯的重點。專利侵權訴訟的一個審理重點在于被訴侵權產品是否真的侵犯專利權。這需要對被訴侵權產品與涉案專利的權利要求的技術特征逐個進行比對。這一過程的技術性非常強,除了有經驗的法官能夠進行判斷之外,法院還經常指派相應領域的技術調查官參與技術分析和侵權判斷。對于技術實力雄厚的企業來說,選派研發團隊的技術人員從技術角度對相關侵權比對進行解釋和分析是展現企業技術實力的良機,如若整體過程邏輯清晰、技術扎實,那么在法官面前將留下良好的印象,同時也可以打擊對方的氣勢。除了當庭抗辯之外,善用第三方鑒定機構作出有利的技術鑒定報告也可以增強企業在訴訟程序中的勝算,展現企業的硬實力。


                                    考慮銷售和制造禁令的影響以適時進行和解。訴訟本身是一項耗費大量精力和成本的活動。企業在大型訴訟中所要支付的律師費有可能甚至高過對方主張的賠償額?!耙院蜑橘F”是中國傳統精神,在訴訟過程中體現為與對方和解。如果不是非要與對方爭一口氣或者受到銷售和制造的禁令威脅或者不戰勝對方就無法上市,那么大可不必一條路走到黑完成一審二審再審等所有訴訟流程。在條件合適的情況下,和解也完全可以是一種合適的選擇。


                                    綜合多維度訴訟案由主動提起反擊。如果被告本身有強大的專利組合儲備,對方同樣是制造并銷售實體產品的競爭對手,那么被告完全可以“秀肌肉”,基于自身的專利另行提起針對對方產品的專利侵權之訴。當然,這種反擊訴訟的管轄地選擇、起訴所針對產品、作為訴訟基礎的專利和賠償額的主張等也需要根據具體情況進行籌劃。例如,是否在對方提起訴訟的法院提起訴訟或者在多個有經驗的知產法院或知產法庭提起訴訟以分散對方的兵力,提起訴訟的數量以及針對產品的型號,主張的賠償額是否與對方完全對等,是否有機會主張臨時禁令,是否使用標準必要專利等,都會體現出所提起反擊的質量,也更能展現企業所具備的專利儲備和法律素養。另外,還可以考慮組合提起不正當競爭之訴以使對方在科創板上市這個敏感時間節點提起訴訟這個行為本身受到司法審查,也可以借此向監管方展示對方訴訟行為的不正當性。除此之外,惡意提起知識產權損害賠償之訴和確認不侵權之訴也可以作為主動出擊的選擇,不論是面向對方還是面向監管方和投資者,這都可以展現企業的硬實力。


                                    5、增信和背書:莫愁前路無知己


                                    獲得政府部門、行業協會的背書或第三方機構就專利穩定性、侵權可能性出具的法律意見或報告或出具實際控制人對侵權賠償承擔兜底責任的承諾,都可以作為增信措施。聯合獨立第三方的力量為自身實力加碼,增加自己的權威性認證,都有利于穩定監管方和投資者的預期。


                                    三、結語


                                    科創板專利狙擊作為新生事物,對于監管方、企業知識產權管理、知識產權服務機構在內的中介機構都提出了新的挑戰。尤其對于知識產權服務機構而言,讀懂專利狙擊的內部邏輯,時刻牢記客戶謀求上市的商業目標,輔導客戶做好前期準備,幫助客戶快速應對,輔助券商等中介機構做好信息披露和公關,才能夠真正為客戶提供有價值的服務。


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